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Sexta-Feira, 13 de Setembro de 2019, 08h:08 | Atualizado: 13/09/2019, 08h:42

Ronan de Oliveira

Entendimento jurídico das PPPs

ronan oliveira artigo

As parcerias públicos privadas marcam o o entrelaçamento entre o poder público e a iniciativa privada.

O renomado Jurista Toshio Mukai leciona na introdução do livro Parcerias Públicos-Privadas: comentários à Lei Federal n.o 11.079/0, às Leis Estaduais de Minas Gerais, Santa Catarina, São Paulo, Distrito Federal, Goiás, Bahia, Ceará, Rio Grande do Sul e à Lei Municipal de Vitoria/ES – Editora Forense Universitária) em que é coordenador conforme resumidamente descrito abaixo:

“As parcerias público-privadas, conhecidas pela sigla PPPs, antes mesmo de ser outorgada lei federal que disciplinasse a matéria (em termos de licitações e contratos, como normas gerais), foram instituídas e disciplinadas por alguns Estados, tais como o de Minas Gerais (pioneiro no Brasil nesse aspecto), o de Santa Catarina, o de São Paulo, Distrito Federal, Goiás, Bahia e Ceará.

Tem-se indagado se seria constitucionalmente legítimo que os Estados-membros e/ou os Municípios instituam, por leis próprias, o instituto da parceria público-privada.

Não temos, de nossa parte, dúvida nenhuma em afirmar a constitucionalidade dessas leis. Em primeiro lugar, porque se trata de matéria de direito administrativo e, portanto, o tema recai sobre a competência privativa de cada ente federativo.”

Ainda firmado na lição de Toshio Mukai vejamos o conceito e/ou características firmados com base na Lei Federal n.o 11.079/2004:

“O art. 2º conceitua a parceria público-privada como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

O § 1o define a primeira como concessão de serviços ou obras públicas de que trata a Lei n.o 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. E o § 2o define a concessão administrativa como o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”

Para finalizar Toshio:

“Portanto, segundo a lei, a parceria patrocinada nada mais representa do que a concessão de serviço público ou a precedida de obra pública, previstas na Lei n.o 8.987/1995, com as únicas diferenças de que não existem o poder concedente e o concessionário, mas sim o parceiro público e o privado, e a contrapartida do Poder Público.

Entretanto, dado que o § 1o do art. 2o faz a invocação da Lei das Concessões e Permissões, nesse tipo de parceria serão aplicáveis todas as disposições da referida lei, que não conflitarem com a presente.”

Pois bem.

As Parcerias Públicos-Privadas através da Constituição da República traça as premissas da introdução da instrumentalidade do processo e do procedimento, os quais estão sedimentados no Direito Administrativo.

Tocante a este aspecto quero traçar linhas constitucionais entre o público e o privado para que possamos entender melhor essa relação que ainda causa interpretações tão equivocadas que fere o principio da segurança jurídica.

Invoco o renomado administrativista Dr. Manoel De Oliveira Franco Sobrinho que o ocupou cargo de Juiz Federal ensina que “... a ordem administrativa é uma decorrência da ordem constitucional.”

Portanto, a Constituição da República, nos dá os caminhos que possam traduzir uma interpretação mais próxima do princípio da utilidade pública, vejamos:

Ronan

Os princípios constitucionais que norteiam as atividades públicas e as atividades privadas são marcadamente distintos, especialmente no campo da responsabilidade contratual, para o poder público a responsabilidade é objetiva, enquanto, para a atividade privada, no caso das parcerias público-privadas figura no campo da responsabilidade extracontratual, a Dra. Ruth Helena Pimentel de Oliveira Procuradora do Estado de São Paulo leciona que “...a responsabilidade pública é mais extensa que a responsabilidade que pode recair sobre as pessoas privadas...” (Entidades prestadoras de serviços e responsabilidade extracontratual, São Paulo: Atlas, 2003, págs. 155).

Portanto, este aspecto, exemplificativo, da responsabilidade civil é um traço marcante entre o público e o privado, e mostra que ambos podem ter um entrelaçamento através dos mecanismos das parcerias públicos-privadas, mediante o arcabouço legal definido para este comportamento.

As parcerias públicos-privadas enquadra na lição do Jurista Miguel Reale para quem “O poder do Estado deixa de ser poder de império para passar a ser visto cada vez mais como poder de decidir em termos de funcionalidade” (Teoria do Direito e do Estado, Ed. Saraiva, São Paulo, 2000, p. XVII, prefácio à 5a edição).

As parcerias públicos-privadas é o mecanismo contemporâneo dos nossos tempos, criado para dar impulsionamento as necessidades humanas, traduzindo para uma linguagem jurídica, é o modo de atender os direitos subjetivos públicos da população, neste sentido, leciona muito bem, o Desembargador Federal Fagundes de Deus do Tribunal Regional Federal da 1a Região ao relatar o Agravo de Instrumento N.º 2006.01.00.0448392-0/PI assim explicitou quais são essas necessidades são todas “...ações sociais”, devendo-se compreender no termo “ações sociais” todas aquelas voltadas ao saneamento, à urbanização e às melhorias em geral das condições de vida da comunidade”.

Portanto, o conceito traduzido pelo Desembargador Federal FAGUNDES DE DEUS na expressão “ações sociais” é o amplo campo de atuação das parcerias públicos-privadas.

Para o Ex-Ministro do STF Eros Roberto Grau leciona que é “a busca de mais sociedade e menos Estado” (O Direito Posto e o Direito Pressuposto, Ed. Malheiros, 2a edição, São Paulo, 1988, p. 93).

Para tanto, devemos marcadamente, separar dentro desse conjunto o que é próprio, do parceiro público e o que do parceiro privado, se assim não for, pode ocorrer o estrangulamento jurídico do contrato de colaboração entre os parceiros.

Para o parceiro público, a sua regulamentação, a formulação, o meio, é a prescrição definida em Lei, em atendimento ao princípio da legalidade (cf. art. 37 “caput” da Constituição da República).

O princípio da legalidade – a lei – define os instrumentos e forma de contratação das parcerias público-privadas, resumidamente nos seguintes assuntos: os contratos de concessão de serviço público, precedida ou não de obra pública; os contratos de concessão de obra pública; a permissão de serviço público; os contratos de subconcessão; além de outros contratos ou ajustes administrativos; sempre precedidos pelas normas gerais do regime de concessão e permissão de serviços públicos, como também de licitação e contratos públicos com indicação das metas e dos resultados a serem atingidos pelo contratado entre outros detalhes.

Na mesma vertente, o parceiro privado tem a sua regulamentação decorrente, também, da Constituição da República como mostra o art. 170 acima delineado, e também, tem os seus princípios, destaco a livre iniciativa e a livre concorrência.

Observa-se que os princípios do parceiro público, entre outros, a legalidade ganha relevância, bem como, os princípios do parceiro privado como a livre iniciativa e a livre concorrência, são princípios de integração política  econômica que devem ser levados para formação das parcerias público-privada, é a questão da “funcionalidade” preconizada por Miguel Reali.

Isto é, o parceiro privado, em razão dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, após submeter aos mecanismos de legalidade do parceiro público, dele se afasta, para implantação do objeto definido no edital consagrado ao parceiro vencedor, simples, assim, é que o parceiro privado tem toda flexibilidade para aquisição de serviços e bens para consecução da obra definida como objeto do instrumento contratual decorrente do procedimento licitatório.

O parceiro privado não se submete aos rigores da lei de licitação, da Lei n.o 4.320/64 (Lei Contábil), da realização de concurso público para o seu quadro de funcionários, portanto, não se submete aos princípios constitucionais delineados e aplicados para a Administração Pública.

O Decreto no 167 de 11/07/2019 – “Regulamenta a Lei Estadual nº 10.861, de 25 de março de 2019, para dispor sobre regras e procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas entre a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística e as Organizações da Sociedade Civil no âmbito de competência do Estado de Mato Grosso nos sistemas rodoviário, aeroportuário e aquaviário” baixado pelo Governo do Estado de Mato Grosso, em seu art. 42, submete o parceiro privado aos princípios da Administração Pública, afastando com isso os princípios gerais da atividade econômica (cf. art. 170 e incisos da Constituição da República), estabelecendo uma rigidez e afastando a  “funcionalidade” tão necessária ao parceiro privado.

O parceiro privado submete somente em suas obrigações, responsabilidade a fiscalização do parceiro público, na forma definida no instrumento – contrato – decorrente da parceria público-privada.

A invocação de modular efeitos decorrentes do princípio da legalidade, para submeter o parceiro privado, rompe com o princípio constitucional, por exemplo, da livre concorrência (cf. art. 170 da Constituição da República), e afasta os interesses primários a serem atendidos na formulação de politicas públicas.

Ronan de Oliveira Souza é advogado, especializado no Direito Constitucional e Administrativo, e ex-Secretário Adjunto de Administração do Estado de Mato Grosso. E-mail: ronan@cegap.com.br

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