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Terça-Feira, 14 de Julho de 2020, 16h:29 | Atualizado: 14/07/2020, 16h:41

Ricardo Spinelli

Inconstitucionalidade da multa prevista no artigo 265 do Código Penal ao advogado

Ricardo Spinelli

Como é cediço, no âmbito do eg. Supremo Tribunal Federal, encontra-se pendente de julgamento pedido deduzido pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB questionando a incompatibilidade do artigo 265, do Código de Processo Penal, com os artigos 5º, incisos XIII, XXXIV, alínea a, XXXV, LIV, LV e LVII, 7º, inciso IV, e 133, da Constituição Federal, feito autuado sob ADI n.º 4.398/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, de sorte que o julgamento virtual se iniciou em 26 de junho de 2020, e, por sua vez, se estenderá até o dia 04 de agosto de 2020.

O tema bastante sensível, amplo e polêmico tem como ponto fulcral questionamento sobre a incompatibilidade entre o referido dispositivo, com redação dada pela Lei n.º 11.719/2008, e, o sistema de princípios e regras inaugurado pela Constituição Federal de 1988 na parte que se refere à aplicação da multa prevendo que o “defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis”.

Apesar do julgamento não ter sido concluído - votaram apenas os Ministros Carmén Lúcia, Marco Aurélio, Edson Fachin e Ricardo Lewandowski -, é fundamental destacar o racional desenvolvido no substancioso voto proferido pelo Min. Edson Fachin, nos seguintes termos: “(...) há um descompasso entre a natureza da multa imposta pelo supracitado artigo e o livre exercício da profissão de advogado; (...) A advocacia recebe proteção especial no ordenamento constitucional de 1988, justamente por ser alçada, em conformidade com o art. 133 da Constituição Federal, à condição de função essencial da justiça. Que o advogado seja indispensável à correta aplicação do direito, e que a defesa técnica seja um direito de todo acusado, não se segue que a advocacia deva ser compreendida como os munera de um serviço civil obrigatório, ou como uma obrigação pública que prescinde de todo exercício de vontade. A cominação da pena de multa para o defensor que abandona o processo retira da profissão de advogado o espaço de liberdade assegurado pelo art. 5º, XIII da Constituição Federal. Neste sentido, condena-se a opção do sujeito pela inação ou, eventualmente, pelo não trabalho (...)”.

De todo modo, evidentemente, havendo o dolo ou há má-fé, o sistema constitucional admite a aferição de responsabilidade pelo mau exercício profissional

Ricardo Spinelli

Como consequência, deflui que o citado dispositivo certamente materializa violação ao conjunto normativo do direito ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal e presunção de não culpabilidade. Não por outra razão é que o próprio eg. Supremo Tribunal Federal tem exigido o respeito e a garantia do devido processo legal para a aplicação de penalidade, ainda que as administrativas, devendo ser observado o direito de defesa.

A esse respeito, foi o entendimento firmado pela eg. Suprema Corte quando do julgamento da ADI n.º 2.120/AM, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, Dje 30/10/2014, que, em sua conclusão, consubstanciou o seguinte racional, mutatis mutandis: “(...) A ordem normativa consubstanciada na Constituição brasileira é hostil a punições administrativas, imponíveis em caráter sumário ou não, que não tenham sido precedidas da possibilidade de o servidor público exercer, em plenitude, o direito de defesa”.

De todo modo, evidentemente, havendo o dolo ou há má-fé, o sistema constitucional admite a aferição de responsabilidade pelo mau exercício profissional, em razão de sua regulação do trabalho, pela própria entidade de classe, dentro do seu legítimo exercício de punições disciplinares compatíveis com as condutas relacionadas ao eventual abandono. Isto porque, assiste a qualquer pessoa, quando eventualmente seja submetido a juízo, o direito de ser processado e julgado de forma imparcial e justa, bem como lhe seja assegurado o direito de defesa.

Ricardo S. Spinelli é advogado, proprietário do escritório Ricardo Spinelli Advogados, diretor jurídico do Grupo Piran, professor de Direito Penal e Processo Penal, pós graduado em Direito Público pela PUC/MG e Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Fundação Escola Superior do Ministério Público

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Comentários (1)

  • Leonardo Lopes | Terça-Feira, 14 de Julho de 2020, 22h56
    4
    0

    Dr Ricardo, parabéns pela abordagem do tema. Muito objetivo e técnico.

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