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Sexta-Feira, 13 de Março de 2009, 10h:39 | Atualizado: 26/12/2010, 12h:22

COTRIGUAÇU

Ação Civil Pública contra gestora de fundo de previdência

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE COTRIGUAÇU/MT.

     O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, presentado pelo Promotor de Justiça subscritor da presente exordial, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, ajuizar AÇÃO CIVIL PÚBLICA, com fundamento no disposto no artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, no art. 5º da Lei 7.347/85,  bem como com arrimo nas disposições da Lei 8.429/92, contra

    L.A.M,

    em virtude dos fundamentos fáticos e jurídicos doravante alinhavados:

    I) Da Legitimidade do Ministério Público:

    O legislador constituinte expressamente previu, na Lei Maior, a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ação civil pública em defesa do patrimônio público, consoante consta do seguinte dispositivo constitucional:

    “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

    “III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

  
    Hugo Nigro Mazzilli ressalta que1 “o Superior Tribunal de Justiça acabou por pacificar o entendimento no sentido de que, sem prejuízo da iniciativa da própria Fazenda Pública lesada – que detém a legitimação ordinária –, o Ministério Público, na qualidade híbrida de órgão do Estado e ainda de defensor de interesses indisponíveis da sociedade, também está legitimado à defesa do patrimônio público, por meio da ação civil pública”.

    O citado jurista acrescenta, ainda, que o Supremo Tribunal Federal igualmente admite a legitimação do Ministério Público para propor as ações civis públicas em defesa do patrimônio público.

    Indubitável, portanto, a legitimidade do “Parquet” para ajuizar a presente demanda.


    II) Dos Fundamentos Fáticos e Jurídicos:
    
    Compulsando os autos de Inquérito Civil que seguem em anexo, verifica-se que a demandada, L.A.M, no ano de 2005, foi nomeada pelo Prefeito Municipal para assumir o cargo comissionado de diretora executiva do fundo municipal de previdência social dos servidores de Cotriguaçu/MT (fl. 169), denominado “Previ-Cotri”, criado pela Lei Municipal nº 38/93 e alterado pela Lei Municipal nº 407/2005.

    No exercício de suas atribuições, a ré encaminhou ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso a prestação de contas do aludido fundo de previdência atinente ao ano de 2005.

    Após analisar pormenorizadamente a prestação de contas que fora enviada pela demandada, a Corte Estadual de Contas constatou a existência de várias ilicitudes, o que culminou na aplicação de sanção pecuniária em desfavor da ré, consoante se infere da leitura da documentação colacionada aos autos do caderno investigatório que acompanha a peça vestibular.

    É oportuno consignar que a prática das ilicitudes constatadas pelo Tribunal de Contas deve ser imputada à demandada, uma vez que o artigo 73, inciso X, da Lei Municipal nº 407/2005 (fl. 170), prevê que compete à Diretora Executiva do fundo de previdência municipal ordenar despesas e praticar todos os demais atos de administração. 
    
    Encerrada a explanação inicial acima formulada, cumpre enumerar e explicitar as ilegalidades que foram apontadas pela Corte Estadual de Contas.
    
    II-A) Da violação ao disposto no artigo 17, § 3º, da Portaria nº 4.992/99, expedida pelo Ministério da Previdência e Assistência Social:

    A Lei Federal nº 9.717/98 dispõe sobre as regras gerais a respeito da organização e funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

    Por seu turno, o artigo 6º, inciso VIII, da mencionada Lei, prevê a necessidade de ser estabelecido limite máximo no tocante à taxa de administração dos fundos de previdência dos entes federativos.

    O artigo 17, parágrafo terceiro, da Portaria nº 4.992/99, editada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, preceitua que a prefalada taxa de administração não poderá exceder a dois pontos percentuais do valor total da remuneração dos servidores. 
    Ao analisar a prestação de contas do fundo municipal de previdência referente ao exercício de 2005, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso constatou que o fundo municipal dos servidores (“Previ-Cotri”) gastou, no mencionado exercício, 6,07% da remuneração do servidores a título de taxa de administração, violando o limite máximo de 2%, estabelecido no artigo 17, § 3º, da já citada Portaria.

    Com o intento de tentar justificar a transgressão ao ato normativo supramencionado, a ré apresentou pedido de reconsideração ao Tribunal de Contas arguindo que o Município de Cotriguaçu/MT custeou as despesas de administração que excederam o limite máximo de 2%, acima explicitado, em consonância com autorização contida na legislação municipal.

    A citada justificativa não foi acatada pelo Tribunal de Contas, que insistiu na aplicação de sanção pecuniária em desfavor da demandada, sob o fundamento de que o fundo municipal de previdência não pode ser gerido com recursos do tesouro municipal, uma vez que essa prática acarretaria o desequilíbrio fiscal das contas públicas (fl. 479). Além do aludido argumento, é imperioso destacar que, no entender do Agente Ministerial que subscreve a presente exordial, caso fosse permitido que o Município custeasse os valores que excedessem o prefalado limite, haveria a subversão da ratio essendi da criação do fundo municipal de previdência dos servidores e da própria instituição de um limite de gastos com a administração do fundo, em detrimento do equilíbrio atuarial do sistema.

    É necessário acrescentar que a assertiva apresentada pela ré ao Tribunal de Contas no sentido de que existe lei municipal autorizando o Município a custear os gastos atinentes à administração do fundo de previdência que excederem o aludido limite de 2% não encontra amparo na correta exegese da ordem jurídica vigente, uma vez que a lei municipal invocada pela demandada padece do vício de inconstitucionalidade formal, consoante será demonstrado.

    O artigo 24, inciso XII, da Constituição Federal, preceitua que compete à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios legislar concorrentemente sobre previdência social.

    Prevê o parágrafo primeiro do comando constitucional supramencionado que, no âmbito da legislação concorrente, a União tem competência para legislar sobre normas gerais.

    Com efeito, o dispositivo legal que estabelece o prefalado limite máximo de 2% com relação aos gastos concernentes à taxa de administração do fundo de previdência é aplicável a todos os entes federativos, em consonância com o que estabelece a Lei 9.717/98, o que, sem nenhuma dúvida, lhe confere a característica de norma de caráter geral, afastando a possibilidade de o Município legislar acerca da referida matéria, sob pena de incorrer em flagrante extravasamento de competência.

    Nessa linha de intelecção, calha trazer à colação o escólio do ilustre jurista Raul Machado Horta2:

    “A repartição vertical de competências conduziu à técnica da legislação federal fundamental, de normas gerais e de diretrizes essenciais, que recai sobre determinada matéria legislativa de eleição do constituinte federal. A legislação federal é reveladora das linhas essenciais, enquanto a legislação local buscará preencher o claro que lhe ficou, afeiçoando a matéria revelada na legislação de normas gerais às peculiaridades...”.

    Desse modo, resta clarividente que a lei municipal ventilada pela demandada possui a pecha da inconstitucionalidade formal, levando-se em consideração que somente a legislação federal poderia ter autorizado o Município a custear os gastos de administração do fundo previdenciário caso ficasse constatado que tais gastos superaram o limite máximo de 2%.  

    Impende, outrossim, argumentar que a Lei Federal nº 9.717/98 não previu nenhuma hipótese legal em que seria lícito exceder o sobredito limite de 2%.

    Assim, é possível extrair ilação no sentido de que, ao exceder o limite de gastos sob comento, a demandada transgrediu o princípio da legalidade.

    Além disso, conforme salientado pela Corte Estadual de Contas, o fato de o Município ter efetuado o adimplemento dos gastos de administração do fundo previdenciário que ultrapassaram o montante legalmente previsto contribuiu para o desequilíbrio fiscal das contas municipais, o que atenta contra o princípio constitucional da eficiência, conforme se pode depreender da leitura de trecho de acórdão exarado pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso:

    “Acórdão nº 21/2005. Previdência. RPPS. Programa AMM-PREVI. Legalidade do programa condicionada ao atendimento às condições, especialmente, à adequação ao limite de despesas administrativas em cada RPPS. O Programa AMM-Previ é legalmente aplicável aos Municípios. Significa que a gestão do ativo e do passivo dos RPPS é passível de terceirização. Entretanto, somente será funcional e viável se cada RPPS vinculado ao Programa se adequar às normas gerais de previdência, em especial ao limite de 2% para a taxa de administração...”.

    
    No tocante à gravidade da conduta de violar princípios constitucionais, mister transcrever os ensinamentos do insigne Celso Antônio Bandeira de Mello3:

    “Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, conduta irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”.

    Nesse contexto, verifica-se que o legislador constituinte originário, bem assim o derivado, instituiu balizas de natureza cogente com o propósito de coibir quaisquer práticas, por parte dos administradores públicos que, de alguma forma, pudessem buscar finalidade diversa do interesse público.

    De outra banda, urge destacar que a narrada transgressão aos princípios da legalidade e da eficiência caracteriza ato de improbidade administrativa, segundo consta do disposto no seguinte preceito legal:

    “Lei 8.429/92.

    “Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições...”.

    Depreende-se da leitura do comando normativo que a ilicitude ora sob comento caracteriza ato de improbidade administrativa.

    Nesse sentido, cabe reproduzir a valiosa doutrina de Emerson Garcia4:

    “os danos causados ao patrimônio público podem advir de atos dissonantes dos princípios regentes da atividade estatal(..)”.

    Em abono da assertiva de que a violação aos princípios constitucionais da administração pública consubstancia ato de improbidade administrativa, convém transcrever recente aresto do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Processo REsp 915322/ MG
Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS
Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento: 23/09/2008
Data da Publicação/Fonte: DJe 27/11/2008 

Ementa: 
ADMINISTRATIVO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ART. 11 DA LEI N. 8.429/92 – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA, SEM CONCURSO, PARA SUPRIR DEFICIÊNCIA DE SERVIÇO EM PREFEITURA – DOLO OU CULPA – NATUREZA DISTINTA DO TIPO – RELAÇÕES CONTRATUAIS DE FATO – CONDUTA ILÍCITA, A DESPEITO DA EFICÁCIA DO ATO – PUNIÇÃO DO AGENTE – CULPA RELATIVA AO ART. 11 – PERDA DE DIREITOS POLÍTICOS – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. DA CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO E A TEORIA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS DE FATO. Os autos não deixam margem de dúvida de que houve ofensa à norma constitucional (art. 37, inciso II, redação anterior à Emenda Constitucional 19/1998), bem como ao princípio constitucional (primado da moralidade administrativa, art. 37, caput), cuja densidade infraconstitucional é dada, no caso concreto, pelo art. 11 da Lei n. 8.429/1992.

1.1. Violar princípio constitucional é agir ilicitamente no âmbito da Lei de Improbidade. A contratação de servidor em 1990 e sua mantença até 1998 não pode ser escusada por alegações genéricas de ignorância da norma. Essa progressão temporal afasta o argumento da ausência de dolo ou culpa. E o caráter das previsões do art. 11 da Lei de Improbidade volta-se ao desvalor da ação.
1.2. No caso, o Tribunal de Apelação denomina a conduta do recorrido de irregular, não-observadora dos princípios norteadores da Administração (fls. 148), violadora dos deveres de imparcialidade e legalidade com a contratação da servidora sem concurso (fls. 149). Faltou apenas concluir pela punibilidade. Essa omissão deve ser sanada neste julgamento. .2. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIO. A conduta do agente público é inválida. O reconhecimento da culpabilidade pelo Tribunal extrai-se da qualificação do agir do ex-prefeito.
3.  DA SANÇÃO À CONDUTA ÍMPROBA. O ato é inválido e teve sua eficácia postergada por 8 anos. A legitimidade para tornar ineficaz o ato caberia ao recorrido. A violação principiológica era de conhecimento palmar. Não havia zona cinzenta de juridicidade capaz de desestimular o agente ao cumprimento de seu dever legal e constitucional. O período de 3 anos é suficiente para marcar temporalmente a exclusão política do recorrido e apreciar de modo proporcional o desvalor de sua ação. Recurso especial provido, aplicando-se ao recorrido a pena de perda dos direitos políticos por três anos”.

     Ora, levando em consideração a expressiva densidade axiológica e a elevada carga normativa contida nos princípios abrigados no caput do artigo 37 da Lex Major, não há como deixar de concluir que agiu acertadamente o legislador ao estabelecer que a transgressão a tais princípios caracteriza ato de improbidade administrativa.

    Ante o exposto, pugna o “Parquet” pela aplicação, em desfavor da demandada, das sanções cominadas no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92.
    
    II-B)  Da realização de contratação ilegal:

    Noticia a decisão prolatada pelo Tribunal de Contas que a ré, no exercício do cargo comissionado de Diretora Executiva do “Previ-Cotri”, efetuou, de forma ilegal, a contratação de W.S.D. para que esta prestasse serviços como contadora ao “Previ-Cotri”.

    Segundo a Corte Estadual de Contas, a contratação em apreço consubstancia transgressão aos princípios constitucionais da economicidade e da moralidade (fl. 444), uma vez que, na época em que foi contratada, W.S.D. exercia, no Município de Cotriguaçu/MT, o cargo de auxiliar de contabilidade, em virtude de aprovação em concurso público. Assim, não poderia ter sido contratada pelo “Previ-Cotri”.

    Impende consignar que, além dos argumentos invocados pelo Tribunal de Contas, há, ainda, outro fundamento jurídico que evidencia a ilicitude da contratação sob comento, o qual será explicitado a seguir.

    Inicialmente, é necessário firmar a premissa de que W.S.D. foi contratada pelo “Previ-Cotri” para exercer o mister de contadora, o que caracteriza, sem nenhuma dúvida, o desempenho de função pública.

    Ocorre que W.S.D. não poderia ter sido contratada para exercer a referida função pública, uma vez que já exercia, no Município de Cotriguaçu/MT, o cargo público de auxiliar de contabilidade. Essa proibição decorre de expressa determinação gravada nas normas constitucionais abaixo reproduzidas:
    
    “Artigo 37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, também, ao seguinte:

    “XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

    “a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

    “XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público”.
    
    Infere-se das normas constitucionais supramencionadas que não é permitida a acumulação remunerada de cargo e função pública.

    Nessa senda, quadra trazer à baila a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello5:

    “Também para evitar abusos, veda-se a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos tanto na Administração direta como na Administração indireta ou fundacional e reciprocamente entre elas, conforme dispõem os incisos XVI e XVII do art. 37, ressalvadas certas hipóteses expressamente arroladas, desde que haja compatibilidade de horários e respeitado o teto de remuneração”.

    No dizer de Hely Lopes Meirelles: 6“a proibição de acumulação de cargos, empregos e funções, tanto na Administração Direta como na Indireta (Constituição da República, artigo 37, XVI e XVII, visa a impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares, ou a exercer várias funções, sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos”.

    Dessume-se, portanto, que a demandada, ao efetuar a contratação em debate, violou claramente o artigo 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal, o que caracteriza violação ao princípio da legalidade e, por conseguinte, consubstancia o cometimento do ato de improbidade administrativa capitulado no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, razão pela qual deverão ser aplicadas em seu desfavor as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da citada Lei.

    Por oportuno, no tocante à aludida contratação ilegal, é imperioso consignar que, para que seja efetuada a subsunção da referida conduta ilegal ao ato de improbidade capitulado no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, não será necessária a demonstração de que a ré tenha agido com dolo ou culpa, nos termos do seguinte posicionamento recentemente adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

    “Informativo nº 369 -  Período: 22 a 26 de setembro de 2008. Segunda Turma. SERVIDOR. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Prosseguindo o julgamento, a Turma reiterou que configura ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992) a contratação de servidor público sem a realização de concurso público, independente de dolo ou culpa na conduta do agente, bem como da prova da lesão ao erário, porquanto basta a ilicitude ou imoralidade administrativa para configurar a improbidade. No caso, aplicável ao recorrido a perda de direitos políticos por três anos, pois, após a contratação, por oito anos postergou a eficácia do ato ímprobo, já que incabível a violação de princípios administrativos. Precedentes citados: REsp 737.279-PR, DJ 21/5/2008, e REsp 884.083-PR, Dje 16/4/2008. REsp 915.322-MG, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 23/9/2008”.

    “Resp 708170/MG. 2º Turma – Relatora Ministra Eliana Calmon – data do julgamento: 16/12/2005)

    “O ato de improbidade é constatado de forma objetiva, independentemente de dolo ou culpa e é punido em outra esfera, diferentemente da via penal, da via civil ou da via administrativa. Diante das Leis de Improbidade e de Responsabilidade Fiscal, inexiste espaço para o administrador “desorganizado” e “despreparado”, não se podendo conceber que um Prefeito assuma a administração de um Município sem a observância das mais comezinhas regras de direito público. Ainda que se cogite não tenha o réu agido com má-fé, os fatos abstraídos configuram-se atos de improbidade e não meras irregularidades, por inobservância ao princípio da legalidade”.

    II-C) Das demais irregularidades indicadas pelo TCE/MT com relação às contas do “Previ-Cotri” do ano de 2005:

    Consta do acórdão nº 246/2007, expedido pelo Tribunal de Contas Estadual,  que a ré, durante o exercício das atribuições do cargo de Diretora Executiva do “Previ-Cotri”, incorreu, também, na prática das seguintes ilegalidades:

    a) a cláusula sexta do contrato celebrado com a Sociedade Empresarial Q. C. (fl. 345) viola o princípio constitucional da eficiência, contrariando o interesse público, uma vez que afasta da empresa contratada a responsabilidade pelo adimplemento dos custos  atinentes à execução dos serviços contratados, impondo tal ônus financeiro ao “Previ-Cotri”;
 
     b) realização de gastos com pessoal empenhados em dotação incorreta, violando os ditames da Lei nº 4.320/64. Segundo o TCE/MT, instada a apresentar a necessária retificação contábil, a demandada quedou-se inerte (fl. 462).

    Com relação à ilicitude apontada no item “a”,  é interessante transcrever os ensinamentos de Marino Pazzaglini Filho7, in verbis:

    “o normal desenvolvimento da estrutura administrativa em toda sua extensão deve estar direcionado para a satisfação do interesse social, jamais desvirtuado para atender pretensões menores de particulares. É a supremacia do interesse público o pilar sobre o qual se assentam as relações entre súditos e administradores.”
      
    Por outro giro, as ilicitudes indicadas nos itens “a” e “b” caracterizam violação aos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência e, por conseguinte, consubstanciam atos de improbidade administrativa, subsumindo-se à modalidade de improbidade capitulada no artigo 11, caput, da Lei 8.429/92, anteriormente reproduzido.

    Aliás, ao comentar o sobredito comando normativo, o jurista Marino Pazzaglini Filho teceu importante assertiva 8:

    “Em síntese, pode-se dizer que a norma do art. 11 constitui soldado de reserva (expressão do saudoso jurista Nelson Hungria), configurando-se pelo resíduo na hipótese da conduta ilegal do agente público não se enquadrar nas duas outras categorias de improbidade”.

    Dessarte, em razão do cometimento dos atos de improbidade em discussão, deverão ser impostas em desfavor da  requerida as sanções cominadas no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92.
    
    III) Das Provas:
    
    O Ministério Público provará o alegado mediante a produção de todas as provas em direito admitidas, em especial com o depoimento pessoal da demandada, a oitiva de testemunhas, a realização de prova pericial para apurar o montante dos prejuízos causados ao erário e com a juntada de prova documental.

    IV) Dos Pedidos:

    Ante o exposto, o Ministério Público requer:
    
    A) o recebimento da petição inicial e a citação da demandada para, querendo, no prazo legal, apresentar contestação, adotando-se o procedimento ordinário, consoante o disposto no artigo 17 da Lei 8.429/92;

    B) a condenação da ré pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no item II-A da presente petição inicial (“violação ao disposto no artigo 17, § 3º, da Portaria nº 4.992/99, expedida pelo Ministério da Previdência e Assistência Social”), com a aplicação, em seu desfavor, de todas as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92;

    C)  a condenação da ré pela prática do ato de improbidade administrativa descrito no item II-B da peça vestibular (“realização de contratação ilegal”), com a aplicação, em seu desfavor, de todas as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92;

    D) a condenação da ré pela prática dos atos de improbidade administrativa descritos no item II-C da exordial, com a aplicação, em seu desfavor, de todas as sanções previstas no artigo 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92;


    E) a título de pedido sucessivo (art. 289 do Código de Processo Civil), caso este Juízo decida que os atos de improbidade administrativa narrados nos itens II-A, II-B e II-C da petição inicial não caracterizam a modalidade de ato de improbidade administrativa prevista no artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, mas caracterizam as modalidades previstas nos artigos 09 e 10 da Lei nº 8.429/92, seja a ré condenada pela prática dos atos de improbidade em questão, com a aplicação das sanções capituladas nos dois últimos dispositivos legais mencionados.

    
    Atribui-se à causa o valor de R$ 415,00 (quatrocentos e quinze reais).

    Cotriguaçu, 12 de março de 2009.

 
    Márcio Florestan Berestinas,
    Promotor de Justiça.

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