Liminar em Mandado de segurança contra nomeação

ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Gabinete Des. Licínio Carpinelli Stefani

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL N° 1119840/2007 - CAPITAL
IMPETRANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
IMPETRADO: EXM° SR° GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
IMPETRADO: EXM° SR° PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO
LITISCONSORTE(S): DEP. EST. HUMBERTO MELO BOSAIPO
LITISCONSORTE(S): TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO

VISTOS ETC...

Mandado de Segurança Preventivo com pedido também repressivo, de concessão de ordem liminar “inaudita altera pars”, impetrado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso subscrito por onze (11) Promotores e pelo Procurador Geral da Justiça contra o Presidente da Assembléia Legislativa do Estado, Dr. Sérgio Ricardo de Almeida e o Sr. Governador do Estado, Blairo Borges Maggi, objetivando o impedimento de atos, que importem na indicação ou nomeação, bem como de posse ou, se já empossado, a destituição do cargo do Sr° Humberto Melo Bosaipo – Deputado Estadual , postulante a uma vaga como Conselheiro nos quadros do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso.
O Órgão Ministerial aludindo a sua legitimidade para a postulação se escora na tese da ausência dos requisitos da “idoneidade moral e ilibada reputação” do litisconsorte (Dep. Humberto Bosaipo), necessários para assunção ao cargo como Conselheiro do Tribunal de Contas pelo fato estar respondendo a inúmeros processos, noticiando a quantia de 50 ações civis públicas pela prática de atos que resultam em improbidade administrativa, e nas quais se buscam o ressarcimento ao erário de valores na ordem de R$ 97.000.000,00 (noventa e sete milhões de reais).
Sustenta também o órgão Ministerial, que tramita contra o litisconsorte diversas ações penais com acusação de peculato e formação de quadrilha das quais 2 (duas) , a denúncia já foi recebida.
Passo a análise do pleito.

Legitimidade do Ministério Público.

Sustenta o impetrante com respaldo na Lei Orgânica do Ministério Público arts. 29 inciso VIII e 32 inciso I ter legitimidade para a impetração da presente segurança.
Citados dispositivos assim expressam:
“Do Procurador – Geral de Justiça
“Art. 29 – Além das atribuições previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, compete ao Procurador-Geral de Justiça:
VIII- exercer as atribuições do Art. 129, II e III, da Constituição Federal, quando a autoridade reclamada for o Governador do Estado, o Presidente da Assembléia Legislativa ou os Presidentes de Tribunais, bem como quando contra estes, por ato praticado em razão de suas funções deva ser ajuizada a competente ação;
Dos Promotores de Justiça
Art. 32 – Além de outras funções cometidas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e demais leis, compete aos Promotores de Justiça, dentro de suas esferas de atribuições:
I- impetrar hábeas corpus e mandado de segurança e requerer correição parcial, inclusive perante os Tribunais locais competentes;”

No caso versado o impetrante sustenta estar defendendo direito social no caso o “funcionamento adequado e eficiente do Tribunal de Contas” (fls. 014 da inicial).
Teria legitimidade a tanto em se tratando de mandado de segurança?
A meu ver embora não pacificado o tema, entendo que sim!
O mandado de segurança trata da defesa de direitos individuais, transindividuais no caso difusos e coletivos.
Interesses transindividuais ou difusos confudem-se com os direitos sociais.
“O interesse difuso caracteriza-se: pela abrangente conflituosidade; por ostentar como sujeito toda a coletividade; a ausência de vinculo associativo; o alcance da cadeia abstrata de pessoas; são inominados; metaindividuais; recaem sobre bens materiais, corpóreos, etc. A tutela jurisdicional dos direitos difusos visa assegurar, que todos os membros do grupo social gozem dos bens essências para a boa qualidade de vida da população” (em Noções Sobre Ação Civil Pública - A. Sturion de Paula; em www.direitonet.com.br/artigo)
Na esteira desse entendimento pontifica o STJ em Resp. 817710/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 31.05.2.007, pg. 364 com o seguinte ensinamento:
“Impõe-se ressaltar que a jurisprudência hodierna do E.STJ admiti a ação individual acerca de direitos indisponíveis capitaneada pelo M.P. (Precedentes: Resp. 688052/RS DJU 17.08.2.006; Resp. 822712/RS DJ 17.04.2.006)
Em sentido contrário tem-se o seguinte julgado:

“O mandado de segurança individual é cabível para a proteção de direito individual não de direitos difusos ou coletivos; para estes conforme o caso caberá mandado de segurança coletivo, ação popular ou ação civil pública” (RSTJ 10/254)

Como hodiernamente se avança no sentido da amplitude da legitimidade do Ministério Público na defesa de direitos transindividuais ou difusos, admito para a hipótese a legitimidade ministerial.

Ausência dos Requisitos - Idoneidade e Reputação Ilibada.
A discussão, que se apresenta como compulsória, prende-se a indagação se esses requisitos da idoneidade e da reputação ilibada estão vinculados ou dispensam na seara da jurisprudência brasileira uma manifestação judicial no caso um sentenciamento judicial ?
Em outras palavras, estando o litisconsorte, o Deputado, Humberto de Melo Bosaipo sofrendo a tramitação de ações de natureza civil e penal, só pela tramitação desses feitos, poder-se-ia, já taxá-lo de inidôneo e de reputação maculada ?
Há entendimento no sentido de se prescindir do trânsito em julgado de sentenças:
Assim vejamos:

“Portanto, cabe ao Poder Judiciário examinar tão só se foram observados os requisitos de ordem objetiva, quais sejam, (a) mais de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos de idade; (b) e os referentes a idoneidade moral e à reputação ilibada; (c) mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional, que exija os conhecimentos jurídicos, contábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública, previstos nos incisos I, II e IV do § 1º do art. 73 da CF, aplicável à situação estadual.
Resta analisar o ponto central do processo de indicação do requerido... para o cargo de Conselheiro do Tribunal de Constas do Estado, ou seja, o requisito previsto no inc. II do § 1º do art. 73 da CF, aplicável à situação estadual: idoneidade moral e reputação ilibada.
A sindicabilidade objetiva do conceito de idoneidade moral e reputação ilibada deflui do conceito que a doutrina empresta a tais termos. JOSÉ CRETELA JÚNIOR, citado pelo Ministério Público à pág. 577, em seus Comentários à Constituição de 1988, vol. 5, assegura que "idoneidade moral é o atributo da pessoa que, no agir, não ofende os princípios éticos vigentes em dado lugar e época. É a qualidade da pessoa íntegra, imaculada, sem mancha, incorrupta, pura". Para De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, vol. II, 12ª edição, Forense, idoneidade e boa reputação são termos que se completam e idoneidade moral "é a que se gera da honestidade ou dos modos de ação das pessoas no meio em que vivem, em virtude do que é apontada como pessoa de bem.
Tais conceitos não se confundem com a exigência de trânsito em julgado de sentenças para a finalidade de se considerar uma pessoa primária ou reincidente.
No campo do direito penal a questão objetiva do reconhecimento de reputação ilibada e idoneidade moral é comparável aos antecedestes de um réu, para efeito do cálculo de dosimetria da pena, sendo certo afirmar que o STF considera suficiente para a caracterização de maus antecedentes a existência de distribuição criminal contra o réu ou inquéritos policiais em andamento em que se investigam condutas, em tese, ilícitas.
Ora, se tal compreensão do STF é utilizada como critério objetivo para agravar a pena de acusados em processos crimes, da mesma forma deve ser utilizada para se avaliar os requisitos previstos no inc. II do § 1º do art. 73 da CF, pouco importando, neste passo, se contra a pessoa indicada para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas existem sentenças transitadas em julgado”. em Consultor Jurídico http://conjur.estadao.com.br/static/text/1429?display_mode=print
Os impetrantes ainda se louvam em julgado do STF da 2ª Tª do Colendo STF DJU 18.10.94, que teve como relator o Ministro Paulo Brossard, na qual o ilustre relator, lecionou no sentido de ser a nomeação dos membros dos Tribunais e Contas, não ato discricionário, mas vinculados a determinados critérios estabelecidos inclusos os previstos na Constituição Federal art. 73 § 1º nos quais se insere a idoneidade moral e reputação ilibada

A ementa tem o seguinte teor:

“TRIBUNAL DE CONTAS. Nomeação de seus membros em Estado recém-criado. Natureza do ato administrativo. Parâmetros a serem observados. AÇÃO POPULAR desconstitutiva do ato. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE TOCANTINS. PROVIMENTO DOS CARGOS DE CONSELHEIROS. A nomeação dos membros do Tribunal de Contas do Estado recém-criado não e ato discricionário, mas vinculado a determinados critérios, não só estabelecidos pelo art. 235, III, das disposições gerais, mas também, naquilo que couber, pelo art. 73, par. 1º, da CF. NOTORIO SABER - Incisos III, art. 235 e III, par. 1º, art. 73, CF. Necessidade de um mínimo de pertinência entre as qualidades intelectuais dos nomeados e o oficio a desempenhar. Precedente histórico: parecer de Barbalho e a decisão do Senado. AÇÃO POPULAR. A não observância dos requisitos que vinculam a nomeação, enseja a qualquer do povo sujeita-la a correção judicial, com a finalidade de desconstituir o ato lesivo a moralidade administrativa. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar procedente a ação”.

No bojo desse acórdão se colhe a seguinte manifestação:
“Deixa claro, o referido inciso, que a nomeação dos membros do Tribunal de Contas pelo Governador do Estado não é ato discricionário, mas ato administrativo vinculado à determinados critérios, quais sejam: ser brasileiro de comprovada idoneidade e notório saber. A esses critérios está vinculado o Governador do Estado, que se não observados fica sujeito à correção judicial. “Por isso mesmo se diz que, diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de exigir da autoridade a edição de determinado ato, sob pena de, não o fazendo, sujeitar-se à correção judicial”. (Maria Syvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 1.990, p. 161).
Logo, o Governador do Estado de Tocantins, na nomeação dos membros do Tribunal de Contas daquele Estado recém-criado, não estava livre para, de forma discricionária, nomear quem ele bem entendesse, quem a seu exclusivo juízo considerasse ser portador de idoneidade comprovada e notório saber. A não observância dos requisitos que vinculam as referidas nomeações, enseja a qualquer do povo sujeitá-los à apreciação judicial, com a finalidade de desconsiderar o ato eventualmente lesivo à moralidade administrativa”.

Todavia, esta manifestação Pretoriana, se dissenti um pouco da postulação, pois, contempla hipótese de ausência de notórios conhecimentos para o exercício da função de Conselheiro do Tribunal de Contas e não responde ´induvidosamente, a indagação, do caso versado, se admiti-se o pré-julgamento com o reconhecimento da inidoneidade e reputação maculada pelo simples tramitar de feitos de natureza civil e criminal sem a presença da sentença judicial.
Por outro lado, pontificam julgados no sentido de não prescindir para o reconhecimento da inidoneidade e da reputação maculada da prévia manifestação judicial:
Assim vejamos:
Torna-se indispensável aplicar-se ao caso versado os ensinamentos, a doutrina e a jurisprudência dos Tribunais Superiores no trato com os cargos eletivos dada a similaridade.
A lei de inegibilidade, lei compl. nº 6418/05/90 dispõe ser inelegíveis para o Congresso Nacional para as Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais os que:
a) tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral transitada em julgado.
b) forem condenados criminalmente com sentença transitada em julgado.
c) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional que beneficiarem a si ou terceiros , pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo com sentença transitada em julgado...
art.1º, I, letra b comb. com letra d, e, h, da lei nº 64/90.

Tratam-se funções representativas para o cargo de Deputados Estaduais e Federais, Senadores e Vereadores – se para tais funções exige-se a prévia manifestação judicial com trânsito em julgado, tal requisito há de ser também, indispensável para o exercício da função de Conselheiro dos Tribunais de Contas.
Em contrário estar-se-ia, admitindo o absurdo do litisconsorte poder exercer o cargo de deputado, aliás, cargo no qual exerce o mandato e não poder exercer o de Conselheiro do Tribunal de Contas.
Aliás, colhe-se do TSE o seguinte ensinamento:

“Se as omissão da lei propicia a elegibilidade “de candidatos não muito responsáveis” sua eventual investidura nos mandatos eletivos não é imputável à Justiça Eleitoral , mas, sim ao partido que os indicar ao sufrágio popular...
Tenho que não se pode questionar sobre a moralidade do cidadão somente por estar sendo processado. Se assim fosse, bastaria, que se acionasse o poder judiciário com diversas ações para se provocar a inegibilidade do candidato por inidoneidade moral. Resp. 26350 -Porto Velho –RO Rel. Min. José Gerardo Grossi DJU 29.09. 2.006.
Nesse sentido ainda:
Condenação Criminal sem trânsito em julgado não é apta a ensejar a inegibilidade (precedente do TSE; Acórdão 536, Rel.Min. Fernando Neves, publicado em sessão de 08.08.2.002)
Deferimento, registro de candidato, impugnação, fundamento , principio da moralidade, Constituição Federal, existência , inquérito/ ação penal, ausência, trânsito em julgado, condenação criminal, descaracterização, inegibilidade, falta, lei complementar, regulamentação, carência, auto aplicação.(LDM)
TSE Resp. 20247 Porto Velho- RO Rel. Mins. Sepúlveda Pertence datado de 20.09. 2.002.

Nessa senda ainda pontifica o Colendo STF:
“ Ninguém pode ser tratado como culpado qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja pratica lhe tenha sido atribuída sem que exista a esse respeito decisão judicial condenatória transitada em julgado. O principio constitucional da não culpabilidade em nosso sistema jurídico consagra uma regra de tratamento que impede o poder público de agir e se comportar em relação ao suspeito ao indiciado ao denunciado ou ao réu como se este já houvesse sido condenado definitivamente por sentença do poder judiciário. Precedentes HC 89501-Go Rel. Min. Celso de Mello ,2ª Tª julg. em 12.12.2.006 STF”

Por outro lado a hipótese cuida de mandado de segurança, onde se requer a presença do direito liquido e certo:
“Direito liquido e certo é o que resulta de fato certo e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de plano RSTJ 4/1.427 , 27/140, 147/386, por documento inequívoco RTJ 83/130, 83/155, RSTJ 27/169, 55/325, 129/72, e independentemente de exame técnico RTFR 160/329. É necessário que o pedido seja apoiado em fatos incontroversos e não em fatos complexos que reclamam a produção e cotejo de provas RTJ 124/948, RSTJ 154/150 , STJ RT 676/187”

E a hipótese ou caso se situa como controvertido com o dissenso jurisprudencial, caminhando mais acentuadamente a jurisprudencia, no sentido tradicional e majoritário de não se poder prescindir da sentença judicial para se reconhecer a inidoneidade e reputação maculada do pretendente ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas como se assim se procede quanto aos Cargos Eletivos.
Se a questão se situa como controversa, se restringe, lança vestígios, pinceladas de não se idealizar a possibilidade de ser dirimida pela via da segurança, mas, sim, através de outros pleitos como ação popular, ação civil pública por improbidade etc....
Como adentrar o judiciário no processo legislativo e impedir a tramitação do processo de escolha do indicado ao cargo de Conselheiro, se dúvida persisti da possibilidade de se reconhecer a inidoneidade e reputação maculada do pretendente ao cargo prescindindo da afirmação prévia do judiciário através de sentença transitada em julgado.
Se assim procedesse o judiciário estaria entrando em matéria “interna corporis” da Poder Legislativo.
Lecionam os Tribunais:
“As fases de tramitação dos processos legislativos...são considerados como atos “interna corporis “ praticados pelo Poder Legislativo pelo que insuscetíveis em tese de controle pelo Poder Judiciário RSTJ 105/78, e nesse sentido RSTJ 105/87, RSTJ 128/75”

Da mesma forma ingressaria em tema de conveniência e oportunidade, ou seja de mérito, de competência do executivo, tema, que lhe é vedado imiscuir-se.
Destaco, que a presente não vem a ser manifestação de mérito, pois, se tratando de decisão vestibular poder-se-a afinal ser rediscutida pela via ampla do colegiado,e prejuízo não sobrevirá, pois, inclusive se pediu a destituição do cargo, na hipótese de assunção, mas, não vejo, nesta oportunidade, primeira, a presença do “ fumus boni juris “ a amparar a postulação, pelo que denego a liminar ambicionada.
Notifique-se o Senhor Governador Blairo Borges Maggi e o Sr. Deputado Sérgio Ricardo de Almeida para que prestem as informações solicitadas.
Citem-se os litisconsortes Humberto Melo Bosaipo e o Senhor Presidente do Tribunal de Contas do Estado para que apresentem contestação, se assim entenderem.
Por se tratar de assunto de interesse de toda comunidade, e afim de evitar interpretações não fidedignas ou demagógicas, determino, que a secretaria providencie a publicação integral desta decisão, para que os cidadãos deste Estado, saibam na integra dos motivos baseadores desta decisão vestibular. I. e cumpra-se.

Cuiabá aos 13 de dezembro de 2.007
Relator – Desembargador Licínio Carpinelli Stefani

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